Prověřování zahraničních investic do klíčových odvětví v České republice

Česká legislativa k nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 2019/452 ze dne 19. března 2019, kterým se stanoví rámec pro prověřování přímých zahraničních investic směřujících do Unie

Nový zákon o prověřování zahraničních investic v České republice zavádí mechanismus kontroly zahraničních investic do klíčových odvětví

V dubnu 2019 vstoupilo v platnost nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/452 ze dne 19. března 2019, účinné od 11. října 2020, kterým se stanoví rámec pro prověřování přímých zahraničních investic směřujících do Unie. Česká legislativa na přijaté nařízení reagovala záhy, a to návrhem zákona připraveným Ministerstvem průmyslu a obchodu, který zřizuje v České republice mechanismus kontroly některých zahraničních investic, a zavádí právo českého státu některé rizikové investice omezit, či úplně zakázat. Nový návrh českého zákona počítá s účinností od ledna 2020.

Přestože nařízení přímo nevyžaduje, aby členské státy přijaly či novelizovaly národní úpravy regulující zahraniční investice, v současné době existuje taková národní regulace již ve 14 státech Evropské Unie, přičemž Ministerstvo průmyslu a obchodu se při přípravě návrhu nového zákona v mnoha ohledech jistě z těchto úprav inspirovalo.

V Německu je regulace zahraničních investic upravena v rámci „Foreign Trade and Payments Ordinance“, které bylo koncem roku 2018 ve světle nového vývoje evropské úpravy novelizováno. Nově rozšiřuje pravomoc německého Ministerstva hospodářství a energetiky zakázat určité přímé nebo nepřímé akvizice podílů v německých společnostech zahraničními investory, pokud by taková akvizice představovala hrozbu pro bezpečnost Spolkové republiky Německo. Dále snižuje limit toho, co už je pro účely zahraničních subjektů považováno za účinný vliv, a to z původních 25 % na nových 10 %, což je hranice, kterou používá i nový česká návrh zákona o prověřování zahraničních investic.

V Rakousku jsou legislativně omezeny pouze zahraniční investice v oblasti veřejné bezpečnosti a veřejného pořádku, a to zákonem „The Foreign Exchange Act“ z roku 2004, který zakládá oznamovací povinnost rakouských subjektů ohledně určitých typů poskytnutých zahraničních investic příslušným rakouským úřadům.

V Polsku byl v roce 2015 přijat zákon „The Act on Control of Certain Investments“, který stanoví limit vlivu zahraniční osoby v polském subjektu na 20 % hlasovacích práv, přičemž subjekty s vyšší zahraniční účastí už jsou považovány za zahraniční subjekty, a uplatní se na ně ochrana podle výše uvedeného zákona. Polský zákon chrání investice ve strategických odvětvích, přičemž pravomoc rozhodnout o nepovolení dané investice či akvizice má předseda vlády, případně příslušný ministr.

Mezi další členské státy, které již mají národní úpravu kontroly a prověřování zahraničních investic patří například Francie, Itálie, Litva, Maďarsko, Dánsko, Španělsko či Nizozemí.

Česká regulace kontroly zahraničních investic do klíčových odvětví by se podle nového návrhu zákona měla vztahovat na poměrně široké spektrum transakcí, které se budou posuzovat na základě několika kritérií. Zásadní bude zejména identita zahraničního investora, podstata zahraniční investice a zaměření zahraniční investice.

Kdo je zahraničním investorem?

Definice zahraničního investora je v návrhu zákona vymezena tak, že zahrnuje jak investory ze třetí země, tak i unijní investory ovládané právnickou osobou či jiným právním uspořádáním ze třetí země. Může jít jak o právnickou, či fyzickou osobu se sídlem (bydlištěm) mimo EU, ale také o jakékoliv „právní uspořádání bez právní osobnosti“ zřízené podle práva cizího státu. Návrh zákona se vztahuje i na společnosti ze zemí EU (tedy například i české společnosti), jejichž činnost je však fakticky vykonávána mimo území EU.

Z důvodové zprávy vyplývá, že hlavním záměrem regulace zahraničních investic bylo podchytit veškeré rizikové či potenciálně rizikové investice směřující do České republiky a omezit možnost obcházet účel navrhovaného zákona. Pro účely hodnocení rizikovosti investice je dále také vymezeno, co se rozumí účinným vlivem na řízení podnikatelského subjektu tak, že je to možnost nakládat nejméně s 10% podílem na hlasovacích právech nebo možnost uplatnit tomu odpovídající vliv v daném podnikatelském subjektu.

Co je zahraniční investice?

Zahraniční investice je investice jakékoli povahy uskutečňovaná zahraničním investorem, která slouží k tomu, aby vytvořila nebo udržela dlouhodobé a přímé vztahy mezi zahraničním investorem a cílovou společností (podnikatelským subjektem). Investice přitom směřuje za účelem výkonu hospodářské činnosti v ČR a umožňuje zahraničnímu investorovi vykonávat účinný vliv na řízení podnikatelského subjektu nebo získat přístup k informacím, které jsou důležité z hlediska bezpečnosti a vnitřního pořádku ČR.

Jaké investice budou podléhat kontrole?

Posledním a zásadním kritériem je také zaměření zahraniční investice, tedy zda investice zasahuje do zájmů chráněných novým návrhem zákona. Sledované jsou zahraniční investice směřující do podnikatelských subjektů, které se:

- zabývají vojenským materiálem,

- provozují prvek kritické infrastruktury,

- spravují informační systémy kritické informační infrastruktury nebo i základní služby (např. energetika, doprava, bankovnictví, infrastruktura finančních trhů, zdravotnictví, vodní hospodářství, digitální infrastruktura, chemický průmysl, farmaceutický průmysl),

- vyvíjí nebo vyrábí zboží dvojího užití (tj. takové druhy zboží, software a technologie, které se používají převážně pro civilní účely, avšak jsou použitelné i pro vojenské účely, a to ve smyslu zákona č. 594/2004 Sb., jímž se provádí režim Evropských společenství pro kontrolu vývozu zboží a technologií dvojího užití).

Zásadním okruhem kontrolovaných investic budou zejména správci, resp. provozovatelé informačních systémů kritické informační infrastruktury nebo základní služby, přičemž podle definice v zákoně č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti mohou do této kategorie patřit například větší prodejci plynu, provozovatelé nemocnic nebo provozovatelé vodovodů.

Působnost Ministerstva průmyslu a obchodu

Hlavním regulátorem v oblasti kontroly zahraničních investic má být české Ministerstvo průmyslu a obchodu („ministerstvo“), které je návrhem stanoveno jako orgán kontroly, dohledu a jako orgán oprávněný investice povolovat. Povolení bude obligatorní u investic, které naplňují všechna uvedená kritéria (tj. zahraniční investor a zahraniční investice se zaměřením spadající do jedné nebo více výše uvedených kategorií). Zahraniční investoři budou mít dále možnost dobrovolně požádat o povolení investice, která může a nemusí stanovená kritéria naplňovat, nicméně ministerstvo bude mít ve všech případech pravomoc jednat i z úřední povinnosti, přičemž bude při své činnosti využívat informace od řady dalších orgánů veřejné moci, včetně tajných služeb.

V případě pochybností ministerstva o konkrétní investici bude rozhodovat Vláda ČR, která bude oprávněna investici podmínečně povolit, zcela zakázat, nebo dokonce zpětně zrušit. Podle návrhu nového zákona bude možné zpětně zrušit jakoukoliv investici (např. přinucením k prodeji), a to až pět let zpátky, s tím, že toto období počíná rokem 2020. Proti rozhodnutí o nepovolení investice bude možné se bránit správní žalobou.

Jelikož ministerstvo by mělo podle návrhu zákona řádně přezkoumat každou konkrétní investici, které přezkumu podléhá, a až na základě výsledku přezkumu rozhodnout, stanoví návrh zákona ministerstvu lhůty pro rozhodnutí, které jsou z praktického pohledu poměrně dlouhé. V případě dobrovolného oznámení má ministerstvo 40 dnů na vyjádření, a v případech, kdy bylo řízení zahájeno z úřední povinnosti pak 90 až 120 dnů. Zahraniční investoři se tedy budou muset v budoucnu rozhodnout, zda v nejasných případech raději investici dopředu oznámit a nechat prověřit, nebo riskovat výrazné následné komplikace, pokud by ministerstvo dodatečně získalo informace o tom, že jejich investice může být investicí rizikovou.

Ad hoc rozšíření okruhu kontrolovaných investic

Návrh nového zákona o prověřování zahraničních investic umožňuje nejen prověřování a povolování investic dle stanovených kritérií, ale pravomoc ministerstva dále rozšiřuje obecně i na zahraniční investice, které jsou způsobilé ohrozit bezpečnost České republiky nebo její vnitřní pořádek.
Návrh zákona definuje způsobilost ohrozit bezpečnost a vnitřní pořádek poměrně volně a obecně s tím, že pro určení toho, zda je zahraniční investice způsobilá ohrozit bezpečnost ČR nebo její vnitřní pořádek stanoví taxativní výčet oblastí, jejichž ochrana je pro Českou republiku zásadní (např. infrastruktura, včetně infrastruktury energetické, dopravní, vodohospodářské, zdravotnické, komunikační, kritické technologie a zboží dvojího užití, možnosti významného ovlivnění veřejného mínění skrze sdělovací prostředky, přístupu k informacím, které jsou důležité z hlediska ochrany bezpečnosti České republiky a jejího vnitřního pořádku a další). Ve výčtu návrh zákona využívá slovní obraty jako „souvisí s“, „by mohlo ohrozit“ nebo „jsou důležité“, a tudíž lze uzavřít, že ministerstvo bude na základě návrhu zákona oprávněno z úřední povinnosti zahájit přezkum velice širokého spektra zahraničních investic. Kontrola a nutné povolení investice se tedy může dotýkat také investic do médií, infrastruktury nebo i do pozemků a nemovitostí, které mohou mít vazbu na důležité zájmy České republiky.

Kontrola zahraničních investic do klíčových odvětví v Česku

Návrh zákona vstoupil do připomínkového řízení dne 14. srpna 2019 s tím, že žádné zásadnější změny už nelze očekávat, a návrh projde legislativním procesem ve znění, které bude většinově korespondovat s tím, co je uvedeno výše.

Díky velice široké definici zahraničního investora a zahraniční investice lze proto předpokládat, že v budoucnu bude každá investice od subjektu, který nemá sídlo v EU, případně od subjektu, který je takovým cizím subjektem ovládán podléhat minimálně kontrole, zda na ní nedopadá povinnost získat povolení od ministerstva.

Jelikož návrh nového zákona o prověřování investic je veřejnoprávní regulací, kde oprávněným subjektem je zejména ministerstvo v postavení správního úřadu, bude možné plně posoudit reálné dopady nové právní úpravy až na základě jeho uvedení do praxe. Zejména bude záležet na tom, jak striktní postupy ministerstvo zavede, a jak bude schopno v souladu s novým zákonem posoudit a případně povolit veškeré rizikové zahraniční investice. S ohledem na to, jak široké definice nový návrh zákona používá, až čas může ukázat, zda je schopný splnit účel a cíl, s jakým byl primárně přijat, tudíž zejména ochránit českou ekonomiku před rizikovými investicemi ze třetích zemí.

Pro více informací nás kontaktujte na:

JUDr. Mojmír Ježek, Ph.D.

ECOVIS ježek, advokátní kancelář s.r.o.
Betlémské nám. 6
110 00 Praha 1
e-mail: mojmir.jezek@ecovislegal.cz
www.ecovislegal.cz

About ECOVIS ježek, advokátní kancelář s.r.o.

Česká advokátní kancelář ECOVIS ježek se ve své praxi soustřeďuje především na obchodní právo, nemovitostní právo, vedení sporů, ale i financování a bankovní právo a poskytuje plnohodnotné poradenství ve všech oblastech, a tvoří tak alternativu pro klienty mezinárodních kanceláří. Mezinárodní rozměr poskytovaných služeb je zajištěn dosavadními zkušenostmi a prostřednictvím spolupráce s předními advokátními kancelářemi ve většině evropských zemí, USA a dalších jurisdikcích v rámci sítě ECOVIS působící v 75 zemích celého světa. Členové týmu advokátní kanceláře ECOVIS ježek mají dlouholeté zkušenosti z předních mezinárodních advokátních a daňových firem v poskytování právního poradenství nadnárodním korporacím, velkým českým společnostem, ale i středním firmám a individuálním klientům. Více informací na www.ecovislegal.cz.