关于获取使用Cookies的同意的不正当行为——Cookie墙和滚动条。GDPR
欧洲数据保护委员会提醒注意某些用于获取同意使用Cookies的不正当行为
2020年5月4日，欧洲数据保护委员会根据欧洲议会和理事会第2016/679号条例，即《通用数据保护条例》（以下简称“GDPR条例”），批准了关于Cookies使用同意的指南（以下简称“指南”）。
Cookies和其他用于跟踪网站用户活动的元素被视为个人数据，因为它们可以用来识别个人（数据主体），因此只能在数据主体明确同意的情况下使用。根据GDPR条例第4条第11款，这种同意必须是自由的、具体的、知情的和明确的。Cookies还由欧洲议会和理事会关于隐私和电子通信的2002/58/EC指令平行规定。该指令第5条第3款规定了Cookies，其唯一目的是实现或促进通过电子通信网络传输信息，或在提供信息社会服务时是绝对必要的，而这些服务是用户明确要求的。这类Cookies不需要征得使用同意。
对于其他Cookies，获取使用同意的条件与GDPR条例的要求相同（指南第7段）。与委员会类似，捷克共和国的个人数据保护局在其2018年5月25日发布的关于Cookies和类似跟踪工具处理的建议（以下简称“建议”）中也表达了类似的观点。
表达Cookies使用同意的自由性
自由同意是欧洲个人数据保护的基本支柱之一。正是在这一背景下，委员会在指南中讨论了在网站上设置Cookie墙的做法——这种设置阻止用户访问网站或其某些功能，除非用户同意使用Cookies。根据委员会的观点，这种做法导致了强制性、非自由的同意表达（指南第39至41段）。委员会举例说明：
“网站提供者引入了一种功能，该功能在请求用户接受Cookies并提供有关将使用哪些Cookies及其数据处理目的的信息之前，阻止内容的可见性。在点击‘同意使用Cookies’按钮之前，无法访问内容。由于数据主体没有被提供真正的选择权，因此其同意并非自由给出。”
表达Cookies使用同意的明确性
关于通过滚动页面（即scrolling）表达同意，委员会指出，这种行为不符合明确表达意图的条件。滑动光标或滚动页面并不构成明确的同意。反对滚动条的主要论点是，同样的方式不能用于撤销同意。撤销同意的难易程度必须与给予同意相同（GDPR条例第7条）。
同样，委员会指出，预选的“选择退出”框也不构成同意（指南第79-80段）。这一问题已经由欧洲法院通过判例法解决2019年10月1日C-673/17号判决：
“…由此可见，根据2002/58指令第2条(f)项和第5条第3款与2016/679号条例第4条第11点和第6条第1款(a)项的规定，如果通过预先勾选的框来允许在用户的终端设备中存储信息或访问已存储的信息，并且该用户必须取消勾选该框才能拒绝同意，则这种同意不合法。”
委员会还讨论了通过浏览器设置来表达同意的可能性（指南第89段）。根据委员会的观点，如果符合GDPR条例的条件，这种同意是有效的。个人数据保护局在其建议中也持类似立场。
然而，我们认为这是很难实现的，因为浏览器设置并不能满足对具体Cookies处理目的进行足够区分的要求（即细粒度）。例如，在Google Chrome浏览器设置中，无法设置为数据主体同意使用Cookies来分析网站运行情况（例如Google Analytics服务），同时拒绝同意将Cookies用于营销目的。因此，这种选择方式在实际效果上接近于Cookie墙或滚动条。
无论如何，同意必须在数据控制者开始处理需要同意的个人数据之前获得（即opt-in）。尽管GDPR条例第4条第11款未明确规定同意必须在处理之前获得，但这一点已被明确暗示。WP29工作组（第29条工作组，指南第90段）在其专业意见中对此进行了明确和一致的支持。
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